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兩拓合資有法律義務向中國政府申報審批
作者：admin 發布于：2013-8-9 11:24 Friday
| 反壟斷法域外管轄是國際慣例。制定了反壟斷法的世界主要國家，基本上實施了域外管轄制度。從增進國際正義、消除不公平收入轉移的角度來看，我國不僅應當推進反壟斷法域外管轄實踐，也有能力將這項制度付諸實施，龐大的進口能力本身就是施加權力影響的渠道。既然巴西能夠對西方維生素巨頭處以巨額反壟斷罰款，我們有什么理由低估自己的能力呢？ 作為對替代中鋁增持方案的一部分，力拓董事會在5日會議上決定與必和必拓建立合資公司經營雙方在西澳大利亞的鐵礦石業務，以此獲得對方支付58億美元，據稱合并產生的協同效應將為兩家公司節約至少100億美元成本。但這樣一家合資公司必然導致“兩拓”日益接近，有形成事實壟斷之虞。因此，兩拓有法律義務向中國政府申報審批。 兩拓合資向中國政府申報的法律依據首先來自我國《反壟斷法》第二條：“……中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內行情競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”由于力拓和必和必拓均名列世界三大鐵礦石供應商，均為中國進口鐵礦石的主要供應商，擬建立的合資企業所經營的西澳大利亞鐵礦石業務又是兩大公司的主要鐵礦石資產，這筆擬議中的合資交易，必然會對我國境內鐵礦石行情競爭產生一定程度的排除、限制影響，因此對其適用《反壟斷法》是必要的。 依據《反壟斷法》，擬議中的兩拓合資項目應當接受經營者集中的反壟斷審查，并有可能涉嫌濫用行情支配地位。《反壟斷法》第二十條“經營者集中的情形”規定，“經營者集中是指下列情形：(一)經營者合并；(二)經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權”；此前已被歐盟反壟斷機構否決的必和必拓全面收購力拓交易屬于第一種情形，此次兩拓合資屬于第二種情形。《反壟斷法》第二十一條“經營者集中申報”規定，“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”而去年8月3日公布的經營者集中申報標準第一項，是“參與集中的所有經營者上一會計年度全球營業額合計超過100億元，且其中至少兩個經營者上一年度在中國境內營業額均超過4億元”，“兩拓”的規模和在華銷售額都遠遠超過上述申報標準。 《反壟斷法》第十八條“行情支配地位的認定因素”規定，“認定經營者具有行情支配地位，應當依據下列因素：(一)該經營者在相關行情的行情份額，以及相關行情的競爭狀況；(二)該經營者控制銷售行情或者原材料采購行情的能力；(三)該經營者的財力和技術條件；(四)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關行情的難易程度；(六)與認定該經營者行情支配地位有關的其他因素。”第十九條“行情支配地位的推定”規定，“有下列情形之一的，可以推定經營者具有行情支配地位：(一)一個經營者在相關行情的行情份額達到二分之一的；(二)兩個經營者在相關行情的行情份額達到三分之二的……”兩拓在鐵礦石行情所占份額可能不足以滿足第十九條的規定，但仍然有可能依據第十八條第(二)至第(六)款認定其行情支配地位。 假如兩拓合資被中國反壟斷當局否決，或被認定為濫用行情支配地位，兩家當事公司將面臨可觀的損失。根據中國《反壟斷法》第四十七條“濫用行情支配地位的法律責任”，被認定為濫用行情支配地位的公司將被沒收違法所得，并處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；根據第四十八條“違法實施經營者集中的法律責任”，對違規實施集中者，反壟斷執法機構可以處以五十萬元以下罰款，責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態；如果兩拓走到這樣的對抗地步，那實際上意味著他們退出中國鐵礦石行情。 反壟斷法域外管轄是國際慣例。制定了反壟斷法的世界主要國家，基本上實施了域外管轄制度，已有很多國家和地區將總部在國外的“真正的”外資企業之間的并購納入反壟斷審查之列，有些跨國公司之間的并購在母國獲得批準，卻在其他國家或地區被否決，最終流產。如2000年10月通用電氣和霍尼韋爾(Honeywell)兩大美資跨國公司協議合并，美國司法部批準了，但被歐委會駁回，結果兼并失敗。也正是因為歐盟等反壟斷機構否決，此前必和必拓對力拓的并購才被迫中止。 從增進國際正義、消除不公平收入轉移的角度來看，我們需要穩步推進反壟斷法域外管轄實踐。反壟斷法是一項門檻較高的法律，發展中國家反壟斷法規的制定和實施均相對滯后，由此使得他們在反壟斷法域外管轄制度的發展中陷入不利局面。目前已經處罰的國際卡特爾案，基本上都同時橫跨發達國家和發展中國家行情，而且在競爭法規相對滯后的發展中國家，西方跨國公司壟斷行情問題更加突出。換言之，國際壟斷企業從發展中國家掠奪的壟斷收益更高。但在反壟斷實踐中，查處跨國壟斷并收取罰款的基本上都是發達國家。 上世紀90年代，全球共發生39起核心卡特爾案件，涉及31個國家，其中8個發展中國家，但最終基本上全部由美、歐查處并收取罰款，涉案發展中國家雖然受損嚴重，但除了巴西之外沒有任何反壟斷行動。發達國家反壟斷機構在對這些跨國巨頭確定罰金額度時，是以其全球收入為基礎計算的，這無異于任由少數發達國家擅行“私刑”，將本應歸發展中國家所有的賠償據為己有。 我國不僅應當推進反壟斷法域外管轄實踐，也有能力將這項制度付諸實施，龐大的進口能力本身就是施加權力影響的渠道。假如兩拓走上對抗渠道而實際退出中國鐵礦石行情，對澳大利亞其他礦石供應商、巴西、印度乃至未來俄羅斯鐵礦石供應商堪稱喜訊。既然巴西能夠對西方維生素巨頭處以巨額反壟斷罰款，我們有什么理由低估自己的能力呢？ 在對擬議中的兩拓合資交易實施反壟斷法域外管轄制度后，我們可以開展相應的國際合作。至少，成員不銹鋼碳素鋼復合管產量約占全球總產量85%的國際不銹鋼碳素鋼復合管協會(WorldSteelAssociation)已公開呼吁各國反壟斷部門否決兩拓合資了。(濟南證券報作者梅新育系商務部國際貿易經濟合作研究院副研究員) | |
